近年来，随着人们生活节奏的加快，越来越多的人开始习惯于以图片式阅读的方式快速获取信息资料。图片逐渐成为了商业宣传中吸引客户目光的重要元素。为了迎合图片信息时代的到来，在以业务宣传、营销为目的的大量印制、发放宣传材料的过程中，我们常常会使用到一些网络图片,而这些图片的权利通常处于不明状态，极易造成侵权的法律风险。尤其是自国内两大图片管理运营商华盖公司与富昱特公司大规模起诉出版商、用户、企业图片侵权后，我们更应当树立图片版权意识，避免此类侵权纠纷的发生。在使用他人图片进行宣传时,常存在以下法律风险:第一，网络图片的版权意识淡薄，无视图片水印与网页声明而擅自使用权利状态不明的网络图片。且网络图片作品的著作权人主体身份难以确定，著作权许可合同存在权利主体瑕疵的侵权隐患；第二，受委托的设计公司存在侵权行为，作为委托人及终端用户对侵权的委托作品承担较高的法律风险；第三，当图片作品的侵权诉讼发生之后，忽略重要的抗辩事由，导致不利的诉讼后果。就上述常见的图片侵权法律风险,笔者试做以下分析并提出优化建议，以期实现对图片侵权法律风险的良好规避。（一）针对擅自下载、使用网络图片的侵权风险，建议使用网络图片前应确认该图片的权利状态、订立著作权许可协议并确认合同相对人的权利主体身份。用户在自主设计宣传品时，经常在不明网络图片版权人的情形下即擅自下载、使用网络图片, 这种作法存在较大的风险隐患。而之所以存在此问题主要原因是：第一，尚未树立网络图片的版权意识，忽视其中所蕴含的巨大法律风险；第二，网络图片一般不经作者署名，确认其著作权主体的难度较高。擅自下载、使用网络图片的行为蕴含的法律风险主要表现为图片权利人引诱侵权后进行高额索赔，用户将承担经济赔偿的法律责任。通常用户所使用的网络图片权属可能存在三种情况：第一，已经超过著作权保护期限而流入公共领域；第二，图片在作者不知情的情况下进入公共领域而被他人获取并使用；第三，图片被权利人有意地放入公共领域,从而诱导他人使用, 然后再由专门的维权机构对使用人进行索赔诉讼。使用这三种权利状态下的作品所致的后果是：第一种不构成侵权；第二种虽构成侵权但由于权利人不知情，法律风险较低；而第三种则由于权利人存在故意索赔心态，一旦用户无意使用了这些作品，将付出较高的法律代价。很多案件的被诉侵权人在不知图片确切来源的情况下，擅自从免费网站下载了涉案图片并用于宣传品的制作、发放。事后被诉侵权人证明了涉案图片系恶意上传至免费网站诱导他人侵权再请求对方支付高额的损害赔偿金，但被诉侵权人仍构成《著作权法》第四十七条规定的，未经著作权人许可而复制、发放他人作品的侵权行为，仍需承担侵权的法律责任。此外，针对网络图片作品而言，由于其通常为图片运营商委托摄影师创作的委托作品或与其存在劳动雇佣关系的员工创作的职务作品，加之网络图片上一般不署作者姓名，故用户查明该作品的权属难度较高，不查明权属即向图片发布网站付费的现象广为存在。而这种做法的法律风险是许可合同的权利主体瑕疵将导致合同效力瑕疵，即便用户存在付费行为，仍然可能与合同相对人构成共同侵权。针对擅自使用他人图片及未经确认合同相对人的权利主体身份即行付费所致的法律风险，笔者建议：1. 在使用他人图片前应明确该图片的版权人, 并取得版权人的使用许可并向其付费。切忌随意下载、使用免费网站上发布的版权状况不明的图片。2. 针对如何确定网络图片的权利归属，建议可以遵循如下方法：（1）注意网络图片作品上的水印签名以及作出网络权利声明的主体。根据《著作权法》第十一条第四款之规定“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者”以及《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第二款之规定“在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外”可知，在无相反证据的情况下，应将作品上的署名者认定为作者，且推定其享有作品的著作权。对于网络图片而言，作者通常不会以签名的方式在作品上署名。在司法实践中，如无相反证据，网络图片作品上的水印签名人即可视为作品的作者。同时，图片发布网站通常对于其所发布的图片标有权利声明，而权利声明人一般可推定为作品的著作权人或相关权利人。（2）在初步确定了涉案作品的权利主体身份后，应按照网站中的联系方式同图片网络发布者取得联系，确认网络发布者是著作权主体还是仅为代理商，且明确其被授权的范围,确认其被授权的范围是否包括许可第三人使用作品的权利等。（3）用户在与网络图片发布者签订著作权许可协议并付费前，应要求其提供在中国版权保护中心进行登记的《著作权登记证书》，重点查验其是否为著作权人或专有使用人以及专有使用权的内容。合同相对人不能提供登记证书的，可以要求他们提供“涉及版权的底稿、原件、合法出版物、认证机构出具的证明、取得权利的合同”等证据。（二）针对委托作品的侵权风险，建议用户应尽合理而严谨的审查义务。通常,用户是将宣传产品委托设计公司进行设计而非宣传产品的直接设计者，这时,作为委托人，若其未对委托作品尽到合理且严谨的审查义务，一旦委托作品侵权，用户所承担的法律风险甚至高于设计公司。原因是权利人在图片侵权之诉中的诉讼策略是快速获得损害赔偿金。故其通常只起诉财力雄厚的图片终端用户，而对直接使用该图片的销售商或广告设计商不闻不问，甚至在诉讼中可能做出明确放弃对图片销售商或设计商的诉权或拒绝同意追加图片销售商和广告设计商为共同被告的意思表示。未对委托作品进行合理审查的法律风险表现为由于用户存在主观过失，故对于其后期印刷、发放委托作品的侵权行为应承担侵权损害赔偿责任。首先，无论用户对委托作品的侵权行为有无主观过失，其后期印刷、发放委托作品的行为均构成侵权。这是由于在委托作品涉嫌侵害他人著作权的情形中，当事人之间存在三方法律关系：设计公司与终端用户之间存在委托创作的承揽合同关系；设计公司若未经著作权人同意而擅自使用他人的作品进行设计创作，则构成非法的演绎行为，侵犯了著作权人的改编权。设计公司与著作权人之间基于侵权行为而产生了侵权损害赔偿的法律关系；设计公司将侵权作品交付终端用户，无论终端用户是否尽到审查义务、有无主观上的过失，只要终端用户复制并发行了侵权产品，就构成了对著作权人复制权、发行权的侵犯。因为依据《著作权法》第四十八条，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，构成侵权行为。由此可以看出，侵犯著作权的行为构成要件并不以行为人主观有无过错为归责要件，在侵权行为的定性上，著作权法坚持无过错归责原则。因此在此种情形下，权利人与终端用户之间基于终端用户的侵权行为而产生了另一个侵权损害赔偿的法律关系。但是，构成侵权行为与承担侵权责任是两个层面的法律问题。只要用户对委托作品尽到合理而严谨的审查义务，即便构成侵权行为，其也不需为此承担侵权损害赔偿责任。根据《与贸易有关的知识产权协定》第四十五条第一款[1]，我们可知虽然过错并非侵犯著作权的行为构成要件，但过错却是侵权行为人承担侵权责任的责任构成要件。即只有侵权行为人有过失或故意的主观过错时，其才应当支付权利人侵权损害赔偿金。而对于委托人而言只要其对委托作品尽到了合理的著作权审查义务则视为主观无过失。针对未对委托作品尽到合理且严谨的审查义务从而导致用户承担侵权损害赔偿的法律风险，笔者建议：参照出版社对作品的审查义务即“合理且严谨的著作权审查义务”对作品进行审查。由于用户并非专门从事广告作品发行业务的出版者，它对宣传产品是否侵害他人著作权的认识能力和认知水平，不可能比专门从事相关业务活动的出版社更高。故若用户尽到《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第20条第2款[2]规定的出版商对出版物的审查义务，则可认定其对委托作品的侵权行为不存在主观过失，不应承担侵权责任。具体而言，在对委托作品进行审查时，应做到：1. 应当要求设计公司对其委托作品中使用他人图片作品的情况及是否取得权利人授权许可进行说明。必要时，应要求设计公司提出著作权许可协议、权利人授权声明或付费证明予以证实。2. 对于委托作品中的图片来源进行查验，确认其是否来源于经著作权人许可授权的正规网络图片提供商。3. 在使用委托作品的过程中，应当尊重作者的署名权。例如作者坚持在图片上添加签名水印的，用户无权将水印采用技术手段予以擦除。（三）针对图片侵权的诉讼纠纷，建议应重点论证诉讼主体不适格、诉讼客体不受保护、委托人主观无过错、赔偿数额畸高这四个抗辩事由。实践中，很多被诉侵权人在诉讼策略选择上存在瑕疵，忽略了一些重点的抗辩事由从而承担本不需承担的不利诉讼后果。原因是其混淆了构成侵权行为与承担法律责任的概念，认为自己既然已经构成侵权行为，理应承担法律责任，从而放弃了抗辩。但是放弃合理抗辩所导致的法律风险体现为：第一，向不适格的诉讼主体承担责任将导致双重承责的法律风险。如果原告的主体不适格，即其并非真实权利人，则被诉侵权人即便向其承担了侵权责任仍然不能免除其对真实权利人应当承担的法律责任。这里涉及双重承责的法律风险。第二，在免责的情况下发生法律责任的自认。如在委托设计公司设计宣传品的情形下，若用户已经尽到合理且严谨的审查义务，则其因主观无过失而无需承担法律责任。这种情况下放弃免责抗辩事由等同于法律责任自认。第三，承担数额不合理的法律责任。即便不存在免责事由，被诉侵权人也不应放弃数额抗辩，毕竟数额的大小直接决定法律责任的大小。针对放弃重点抗辩事由所致的法律风险，建议用户涉诉后应重点从以下四个方面进行诉讼防守：1. 原告的诉讼主体资格不适格。根据《民事诉讼法》第一百一十九条，原告必须为与本案有直接利害关系的公民。在著作权侵权案件中，原告应为著作权人或相关权利人。针对网络图片侵权的特殊案件类型而言，原告诉讼主体不适格的抗辩事由可以具体从以下几个方面进行主张：（1）图片上的水印不能视为作者签名，故水印显示的名称归属者不能视为图片的著作权人。网络图片上通常不会附有作者的亲笔署名，而只有图片公司的名称水印。司法实践中，部分法院认为，图片上的水印仅为注册商标，不能认定为作品署名。商标的使用仅仅表明商品或者服务的来源，而并非向公众表达使用商标者系作品的创作者，不具有《著作权法》上的署名方式，不能以此来认定水印显示的商标归属者即为图片的著作权人。（2）网络图片一般为职务作品、委托作品甚至只是图片运营公司代理发行的他人作品，故原告应出示相关证据证明上述作品的权属、自己对上述作品享有合法授权及授权范围。（3）原告无法证明其享有著作权的具体期间。在图片侵权诉讼中，原告很难主张其开始享有著作权的具体时间，故难以论证自己在侵权作品形成时就对涉案图片享有著作权利。（4）诉权不得继受取得。依据我国《民事诉讼法》第一百一十九条之规定，原告的诉讼主体资格是法定的，不能基于合同等继受方式取得。2. 涉案作品可能已过保护期间而非为著作权保护之客体。依据《民法通则》第一百四十二条规定的国际条约有限适用的原则，要求涉案作品具备双重可保护性，即该作品在起源国与中国均未超过著作权保护期间。这要求原告对涉案作品的创作完成日或首次发表日进行举证，还应举证说明起源国有关著作权保护期间的相关法律。而原告通常对于此两点在涉诉后难以举出优势证据加以证明。3. 主张用户作为委托人对委托作品已尽合理且严谨的审查义务，主观上无过错。如上文所述，虽然侵权行为的构成不以主观过错为要件，但侵权责任的承担要求行为人有主观过错。用户在涉诉后可以抗辩自己对于委托作品中涉及使用他人图片的情况已经询问、确认了受托人的授权许可证明、图片来源渠道，并未对水印签名进行修改，其已尽到较高的注意义务，故不存在主观过错。4. 原告所提出的赔偿数额畸高、已超出合理的赔偿范围。原告通常难以举证证明因图片侵权所致的实际损害与被告因图片侵权所致的实际获利，故被诉侵权人应主张客观推定原则，引导法院对数额作出较低的认定。依据《著作权法》第四十九条第一款，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。这里所指的实际损失仅指原告因涉案图片作品所致的实际损失。无论是否构成侵权、是否应承担侵权责任，被诉侵权人都应坚持数额抗辩且数额抗辩应从以上客观因素出发，论证实际损害远低于原告主张的赔偿金额。图片权利的不明状态往往会带来侵权的法律风险, 面对风险,我们更应当树立图片版权意识,积极避免此类侵权纠纷的发生。
来源：兰台律师事务所
